Los países que integran el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) acordaron iniciar negociaciones encaminadas a sustituir este mecanismo de integración por uno nuevo que respondiera de mejor manera a las nuevas realidades del siglo XXI. El T-MEC es el fruto final de estas negociaciones y una apuesta firme para impulsar un comercio mutuamente benéfico que, mediante mercados más libres y justos, favorezca el crecimiento económico sostenido de la región.

 

En lo que sigue se presenta un recuento detallado de las disposiciones del nuevo tratado comercial en materia de consultas y controversias laborales. Se presenta, asimismo, una valoración de su alcance, incluyendo las contenidas en el Protocolo Modificatorio del T-MEC.

 

LAS CONSULTAS EN MATERIA LABORAL

El artículo 23.17 del T-MEC se refiere a las consultas laborales que una Parte podrá́ solicitar a otra respecto a cualquier asunto que surja en torno al capítulo laboral. Se establece, asimismo, la eventual intervención de una tercera Parte, cuando esta considere que tiene interés sustancial en la consulta.

 

El párrafo 6 del artículo 23.17 se refiere a las consultas laborales ministeriales que operan cuando las Partes consultantes no logran conciliar sus diferencias. Dichas consultas se celebran entre los ministros relevantes de las Partes consultantes (o las personas que estas designen) y se recurre a procedimientos como buenos oficios, conciliación o mediación.

 

En caso de que las Partes consultantes no logren solventar el asunto, se podrá́ solicitar una reunión de la comisión y posteriormente, el establecimiento de un panel conforme al artículo 31.6. Se aclara que una Parte podrá́ recurrir a las consultas laborales, sin perjuicio del inicio o continuación del diálogo cooperativo laboral conforme al artículo 23.13.

 

 

 

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE LAS PARTES

El capítulo 20 del TLCAN, sobre el mecanismo general para la solución de controversias, se traslada al 31 del T-MEC. Ahí se establece que dicho mecanismo se aplicará cuando una Parte considere que una medida o proyecto de otra es o sería incompatible con alguna de las obligaciones establecidas en el T-MEC; o bien, en caso de incumplimiento de alguno de los compromisos del Tratado. También podrá invocarse, cuando una Parte considere que se menoscaba o anula algún beneficio razonablemente esperado por ella.

 

El artículo 31.6 se refiere al establecimiento de un panel que podrá instalarse a petición de la Parte consultante mediante notificación por escrito y entregada a la Parte demandada por medio de su sección o secretariado. La solicitud deberá incluir una identificación de la medida o del asunto a tratar, así como un breve resumen del fundamento jurídico del reclamo, en el que se exponga el problema con suficiente claridad. Tras la entrega de la solicitud, la Comisión de Libre Comercio deberá establecer el panel correspondiente. Le asiste el derecho de participar a un tercero, cuando este considere que tiene un interés sustancial en el asunto.

 

El panel deberá examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes del T-MEC, el asunto en cuestión y emitir conclusiones, determinaciones y cualquier recomendación solicitada de manera conjunta, acompaños de sus respectivos razonamientos.

 

El panel considerará las solicitudes que presenten entidades no gubernamentales ubicadas en el territorio de alguna de las Partes contendientes, para proporcionar opiniones escritas con respecto a la disputa y, por esta vía, coadyuvar en la evaluación de las presentaciones y los argumentos de las Partes. Esto es una novedad y se conoce como Amicus Curiae (otra novedad se encuentra, por ejemplo, en el artículo 31.12: la presentación electrónica de documentos). La resolución de la disputa puede reflejarse en la eliminación de la anulación, del menoscabo o de la no conformidad; en el establecimiento de una compensación mutuamente aceptable, o en cualquier otro remedio convenido por las Partes contendientes.

 

EL PROTOCOLO MODIFICATORIO AL T-MEC

 

Las modificaciones negociadas en el Protocolo Modificatorio se encuentran en diversos capítulos y entrarán en vigor junto con el T-MEC. Estas modificaciones cubren, entre otros temas, el capítulo 1 (Disposiciones iniciales y definiciones generales), el capítulo 4 (Reglas de origen), el capítulo 20 (Derechos de propiedad intelectual), el capítulo 30 (Disposiciones administrativas e institucionales) y el capítulo 24 (Medioambiente). Sin embargo, en lo que sigue solo nos referiremos a las modificaciones al capítulo 23 (Laboral) y al capítulo 31 (Solución de controversias).

 

Capítulo 23 (Laboral)

La Secretaría de Economía señala que el Protocolo Modificatorio implica un cambio sustantivo a los artículos 23.3, 23.4, 23.5, 23.6 y 23.7. El cambio consiste en la incorporación de notas al pie donde se dispone gravemente que, en aquellos casos de solución de controversias relacionados con el incumplimiento de dichos artículos, los paneles deberán dar por sentado que dicho incumplimiento afecta al comercio o a la inversión entre las Partes, salvo que la acusada demuestre lo contrario.¹

 

 

Se establece también en diversas notas al pie, de manera sumamente preocupante, que “Para efectos de la solución de controversias, un panel asumirá que un incumplimiento es de una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes, a menos que la Parte demandada demuestre lo contrario”.

 

En el artículo 23.6.1 (Trabajo forzoso u obligatorio) se elimina el texto “a través de medidas que considere apropiadas”, y en el artículo 23.7 (Violencia contra trabajadores) se elimina el texto “casos de” y el de “a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente”. Se modifica, asimismo, la nota al pie de página renumerada 13 para quedar como sigue:

 

Para mayor certeza, un incumplimiento es en una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes si involucra: (i) a una persona o una industria que produce una mercancía o suministra un servicio comerciado entre las Partes o tiene una inversión en el territorio de la Parte que ha incumplido con esta obligación; o (ii) a una persona o una industria que produce una mercancía o suministra un servicio que compite en el territorio de una Parte con una mercancía o un servicio de otra Parte.

 

En el artículo 23.17.8 (Consultas laborales) se elimina el texto: “una reunión de la Comisión de conformidad con el Artículo 31.5 (La comisión, buenos oficios, conciliación y mediación) y posteriormente solicitar”.

 

 

Capítulo 31 (Solución de controversias)

Se considera que un panel queda establecido tras la entrega de la solicitud de la integración respectiva. En el artículo 31.8 (Lista y requisitos de los panelistas), se reemplaza el texto del párrafo 1 por uno que señala que las Partes integrarán (a la entrada en vigor del tratado como límite) una lista de hasta 30 individuos elegibles para desempeñarse como panelistas. De ser posible, cada Parte designará por consenso hasta diez integrantes. La lista, así confeccionada, permanecerá en vigor por un mínimo de tres años o hasta que las Partes integren una nueva.

 

En el artículo 31.9 (Composición del panel), se modifican los textos en los párrafos 1 y 2 de manera que, si son dos las Partes contendientes, el panel se integrará con cinco miembros, a menos que medie un acuerdo entre ellas para reducirlo a tres. Se procurará que la designación del presidente del panel se realice dentro de los 15 días posteriores a la entrega de la solicitud para su integración. Si es ese plazo las Partes no logran ponerse de acuerdo, mediante sorteo se dará a una de ellas la atribución de seleccionar al presidente dentro de la lista de panelistas, siempre y cuando sea de una nacionalidad distinta a la suya. Dicha designación se hará en un plazo máximo de cinco días. Si la Parte demandada se niega a participar o no se presenta al procedimiento de selección por sorteo, será la Parte reclamante quien seleccione a un integrante de la lista siguiendo los criterios de nacionalidad ya señalados.

 

Dentro de los 15 días posteriores a la elección del presidente, cada Parte contendiente seleccionará a dos panelistas de la misma nacionalidad que la de su contraparte. Si dentro de ese plazo, una Parte contendiente no selecciona a sus panelistas, se procederá a seleccionarlos por sorteo, de entre los miembros de la lista que ostenten la misma nacionalidad de la otra Parte contendiente.

 

En el caso de que la Parte demandada se niegue a participar o no se presente para el procedimiento de selección por sorteo, la Parte reclamante seleccionará a dos integrantes de la lista que sean nacionales de la Parte reclamante.

 

Para aquellas situaciones donde contienden más de dos Partes, el procedimiento para la integración del panel y designación de su presidente guarda muchas semejanzas con el descrito en los párrafos anteriores, con algunas consideraciones propias del caso.

 

En el caso de las Reglas de procedimiento, se incluyen reglas de evidencia que preservan el derecho de las Partes contendientes a presentar testimonios en persona o mediante declaración, declaración jurada, informe, teleconferencia o videoconferencia, lo cual viola diversos principios procesales. Al tiempo que se preserva el derecho que asiste a las Partes contendientes y a los integrantes del panel de probar la veracidad de dichos testimonios. Y gravemente, que las Partes contendientes tienen derecho a presentar, en circunstancias apropiadas, testimonios anónimos y pruebas testadas.

 

Anexos 31-A y 31-B.

Al final del capítulo 31, se inserta el denominado Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas México-Estados Unidos y el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas México-Canadá. Su propósito es garantizar la reparación de una denegación de derechos para trabajadores en una instalación cubierta, para no restringir el comercio, incluida la capacidad de imponer reparaciones.

 

La denegación de derechos consiste en:

 

La negativa del derecho de libre asociación y negociación colectiva a los trabajadores de una Instalación Cubierta conforme a las leyes necesarias para cumplir con las obligaciones de la otra Parte donde se encuentre dicha instalación.

 

El Mecanismo aplicará siempre que una Parte considere que a los trabajadores de una instalación cubierta les ha sido negado el derecho de libre asociación y negociación colectiva, conforme a las leyes necesarias para cumplir con las obligaciones inherentes al T-MEC.

 

Para ello, las Partes establecerán y mantendrán tres listas de panelistas especializados. Si una Parte reclamante considera que está ocurriendo una denegación de derechos en una instalación cubierta, primero solicitará que la Parte demandada realice su propia revisión para determinar si existe dicha situación. Si la Parte demandada determina que la hay, intentará repararla dentro de los 45 días siguientes a la solicitud. La Parte reclamante proporcionará información suficiente para apoyar la revisión que realice la Parte demandada. Esta última tendrá un plazo de diez días para notificar a su contraparte si tiene la intención de efectuar la revisión solicitada. Si se rehúsa, la Parte reclamante podrá solicitar la integración de un panel laboral de respuesta rápida para realizar la verificación y determinación respectiva.

 

Al entregar la solicitud a la Parte demandada, la reclamante podrá retrasar la liquidación final de las cuentas aduaneras relacionadas con el ingreso de mercancías desde la instalación cubierta (mecanismo solamente aplicable por Estados Unidos). Si la Parte demandada determina que no existe una denegación de derechos, la reclamante podrá aceptar que el problema está resuelto o podrá comunicar por escrito las razones de su inconformidad e inmediatamente solicitar la verificación y determinación de un panel. Si la Parte demandada determina que existe una denegación de derechos, las Partes consultarán por diez días y procurarán acordar la reparación de la denegación de derechos sin interrumpir el comercio.

 

De convenirse una reparación, la Parte demandada procederá a ejecutarla en los términos establecidos, mientras que la reclamante no podrá imponer medida de reparación alguna hasta que concluya el plazo convenido. Si después de ese lapso, no hay acuerdo entre las Partes sobre la reparación de la denegación de derechos, la reclamante podrá notificar por escrito a la demandada su intención de imponer medidas. Esta última podrá solicitar que un panel determine si la denegación de derechos persiste. La Parte reclamante no podrá imponer medidas de reparación hasta que el panel realice su determinación. Si al final de un período de diez días no se puede acordar un curso de reparación, la Parte reclamante podrá solicitar la verificación y determinación de un panel.

 

En cuanto a la verificación, después de confirmar que la petición contiene información relevante, el panel deberá emitir una solicitud de verificación a la Parte demandada. El panel deberá formular una solicitud de verificación basada en las circunstancias y la naturaleza de las acusaciones contenidas en la petición de la Parte reclamante y en otras comunicaciones de las Partes.

 

En los casos en que la Parte demandada haya concluido que no existe una denegación de derechos por parte de la instalación cubierta, pero la Parte reclamante no está de acuerdo con sus consideraciones, el panel solicitará a la Parte demandada presentar un documento que contenga los resultados de la investigación y sus conclusiones, así como cualquier esfuerzo emprendido a partir de la solicitud de revisión. La Parte reclamante podrá responder a la comunicación de la demandada.

 

En los casos en que haya transcurrido el plazo otorgado a la instalación cubierta para eliminar la denegación de derechos y esta, presuntamente, no haya adoptado las medidas pertinentes para su reparación, el panel solicitará a la Parte demandada que presente, dentro de los diez días hábiles siguientes a la petición, un documento que refiera los resultados de la investigación y las conclusiones de la Parte demandada, así como las acciones y sanciones que adoptó contra la instalación cubierta como resultado de la solicitud de revisión y reparación. La Parte reclamante podrá responder a la comunicación de la demandada.

 

Ahora bien, si la Parte demandada determina que sí existe una denegación de derechos en la instalación cubierta y, en contraposición de la Parte reclamante, reivindica que la instalación adoptó las medidas necesarias para reparar dicha denegación, el panel solicitará a la Parte demandada que presente, dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud, un documento que explique las acciones que adoptó contra la instalación cubierta como resultado de la solicitud de revisión y reparación. La Parte reclamante podrá responder a la comunicación de la demandada.

 

Si la Parte demandada acepta la verificación, el panel la realizará dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la solicitud. Observadores de ambas Partes podrán acompañar al panel en cualquier verificación in situ si así lo solicitan.

 

Asimismo, si la Parte demandada acepta la verificación, pero hay interferencia con la misma o no se cuenta con las condiciones apropiadas para hacerla (incluyendo aquí las facilidades para recopilar información relevante del caso), el panel podrá tomar en cuenta estas conductas de la Parte demanda al momento de elaborar su determinación.

 

Si la Parte reclamante solicita la instalación de un panel para determinar si existe una denegación de derechos. A su discreción, este panel podrá solicitar una verificación y seguir los procedimientos establecidos para dicho procedimiento.

 

Dentro de los 30 días siguientes a la realización de una verificación, el panel deberá pronunciarse sobre la denegación de derechos, o hacerlo dentro de los 30 días siguientes a su constitución si no se ha efectuado una verificación.

 

En caso de que el panel determine que sí existe una denegación de derechos y la Parte demandada así lo solicita, se podrá incluir una recomendación del panel sobre el curso de la reparación. Asimismo, el panel se pronunciará sobre la gravedad de cualquier denegación de derechos y, en la medida de lo posible, identificará a la persona o personas responsables de dicha circunstancia.

 

La determinación del panel se presentará por escrito y se hará del conocimiento público. La Parte reclamante podrá imponer medidas de reparación a la demanda después de notificarle por escrito esa determinación con al menos cinco días hábiles de anticipación. Una Parte demandada puede solicitar que se celebren consultas durante dicho período.

 

Cumplidas las condiciones previas, la Parte reclamante podrá imponer las reparaciones que sean más apropiadas para reparar la denegación de derechos. Además, seleccionará aquella reparación que sea proporcional a la gravedad de la denegación de derechos y tomará en cuenta las opiniones del panel sobre la gravedad de la falta al momento de seleccionar dicha reparación.

 

Las reparaciones podrán incluir la suspensión del tratamiento arancelario preferencial para las mercancías manufacturadas en la instalación cubierta o la imposición de sanciones a los servicios o a las mercancías provistos por dicha instalación.

 

Después de la imposición de medidas de reparación, las Partes continuarán realizando consultas de forma continua a fin de garantizar la pronta reparación de la denegación de derechos y la eliminación de las reparaciones.

 

Si el panel determina que la denegación de derechos no ha sido reparada, durante los siguientes 180 días la Parte demandada no podrá solicitar otra determinación y cualquiera de las medidas de reparación adoptada seguirá su curso hasta que las Partes acuerden que se ha resuelto satisfactoriamente o un panel determine que la denegación de derechos ha sido reparada.

 

 

CONSIDERACIONES FINALES

Las modificaciones negociadas al texto aprobado por el Senado de la República incluyen temas delicados, entre otras las siguientes consideraciones:

 

I. Que, en el mecanismo de respuesta rápida, al entregar la solicitud a la Parte demandada, la reclamante podrá retrasar la liquidación final de las cuentas aduaneras relacionadas con el ingreso de mercancías desde la instalación cubierta.

 

II. Que, para efectos de la solución de controversias, un panel asumirá que un incumplimiento afecta el comercio o la inversión entre las Partes, a menos que la demandada demuestre lo contrario. Es decir que se atenta contra el principio de presunción de inocencia y viola diversos principios generales del derecho como son: Actoris est probare (El actor debe probar), Onus probandi incumbit actori (El trabajo de probar corresponde al actor), Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (Incumbe la prueba al que afirma, no al que niega), entre otros.

 

III. Las reglas de procedimiento incluirán reglas de evidencia, que asegurarán que las Partes contendientes tienen derecho a presentar testimonios anónimos y pruebas testadas, en circunstancias apropiadas. Los testimonios anónimos y las pruebas testadas (redacted evidence) atentan contra el derecho de defensa.

 

IV. Se debe prestar atención a la ley de implementación del USMCA y oponerse a aquellos textos que van más allá de lo acordado en el T-MEC.